Si fa seguito alla specifica iniziativa legale sostenuta da Confagricoltura nazionale nei confronti della delibera ARERA n. 266 del 21 giugno 2022, recante “Attuazione dell’articolo 15-bis del decreto-legge 27 gennaio 2022, n. 4, in merito a interventi sull’elettricità prodotta da impianti alimentati da fonti rinnovabili” e provvedimenti del GSE conseguenti, anche intervenendo ad adiuvandum dinanzi al TAR della Lombardia a sostegno di diverse aziende associate operanti nel settore fotovoltaico ed alle precedenti note sull’argomento, per comunicare che lo scorso 9 febbraio 2023 sono state depositate le motivazioni della sentenza con cui il TAR Milano ha annullato la delibera di Arera n. 266 e provvedimenti conseguenti, accogliendo di conseguenza i primi ricorsi esaminati (si veda al riguardo nostre precedenti del 29.7 e 24.10 u.s.)
 
Il Tar, nella suddetta decisione, in sintesi:
 
- ha ritenuto di non rimettere le questioni di costituzionalità e anticomunitarietà alle rispettive Corti Superiori: pur riconoscendo che l’art. 15-bis del decreto-legge 27 gennaio 2022, n. 4, di cui la delibera di ARERA n. 266 costituisce l’attuazione, non esaurisce compiutamente la disciplina del meccanismo di compensazione, necessitando essa di essere completata dalle norme regolatorie di attuazione rimesse ad ARERA, comunque il Tar ha ritenuto che la norma si presterebbe ad un’interpretazione comunitariamente e costituzionalmente compatibile, che ne escluderebbe il contrasto con le norme e i principi euro-unitari invocati nel ricorso;
 
- ha ritenuto illegittima la Delibera Arera, in ragione di un’interpretazione conforme al diritto dell’Unione Europea, rilevando, in particolare, che la delibera è stata “adottata dall’Autorità senza esercitare i poteri regolatori di cui è titolare e senza tenere conto, pertanto, dei fattori palesati in sede di consultazione e idonei a far emergere il reale utile inframarginale” (punto 7 della motivazione).
 
In effetti, ricostruendo il quadro normativo europeo di riferimento all’interno del quale si colloca l’art. 15-bis di cui la delibera impugnata costituisce l’attuazione, il TAR ha sottolineato che l’art. 15 bis è inserito in un contesto “che impone di assicurare la copertura dei costi di esercizio e di investimento, di incidere solo sugli “utili inframarginali”, così da recuperare solo “utili effettivamente realizzati””, nel rispetto dei principi di proporzionalità e di non discriminazione tra i diversi operatori, sia nel senso di non trattare diversamente produttori di energia da FER che versano nella stessa situazione, sia nel senso di considerare in sede di attuazione le differenze che sussistono tra i diversi produttori titolari di impianti alimentati da fonti rinnovabili anche dello stesso tipo.
Questa interpretazione è stata ritenuta coerente con quanto statuito dall’art. 15-bis, che ha demandato ad ARERA, in virtù del suo potere regolatorio, le modalità di attuazione della misura, che dovrebbe essere diretta ad assicurare che vengano attratti nel meccanismo solo gli utili inframarginali effettivamente realizzati, dal momento che il contesto normativo europeo riconosce come legittimi solo i prelievi che incidono sugli utili e non sui ricavi.
La ragione fondante l’annullamento della delibera è che tuttavia l’Autorità avrebbe omesso in modo irragionevole di prendere in considerazione e valorizzare sul piano della disciplina regolatoria tutta una serie di fattori portati alla sua attenzione dai diversi operatori nel settore fotovoltaico (costo sostenuto dagli operatori, differenze territoriali, tempi di funzionamento di impianti dello stesso tipo ecc.), funzionali all’emersione dell’utile inframarginale effettivamente realizzato dagli operatori interessati dalla misura.
 
In ragione delle motivazioni del Tar poste a fondamento dell’annullamento della più volte richiamata Delibera, allo stato si prospettano tre possibili scenari:
 
1) Arera potrebbe proporre appello avverso la sentenza con contestuale instaurazione del giudizio di secondo grado innanzi al Consiglio di Stato. In questa sede, a differenza della precedente fase cautelare caratterizzata da un mero ricorso c.d. al buio stante l’impugnazione del solo dispositivo, la questione sarà affrontata nel merito e, di conseguenza, in maniera puntuale e approfondita;
2) Arera potrebbe prestare acquiescenza alla sentenza del Tar Milano, così da far passare in giudicato tale decisione e stigmatizzare definitivamente l’illegittimità del provvedimento (opzione questa meno verosimile ma comunque possibile);
3) Arera potrebbe rimodulare la propria delibera in ottemperanza delle indicazioni contenute nella più volte richiamata decisione, adeguando la misura al tetto stabilito dal Regolamento europeo n. 1854/2022, “laddove impone agli Stati di garantire la copertura “degli investimenti e dei costi di esercizio”.
 
In ogni caso, tenuto conto dei contenuti delle motivazioni, che necessariamente imporranno una definizione del giudizio (che sia giudiziale o stragiudiziale secondo le opzioni sopra elencate), si potrebbe soprassedere rispetto a qualsiasi richiesta di pagamento, già trasmessa o eventuale, nelle more dei possibili esiti della presente vicenda.
È ragionevole, invero, che il GSE in questa fase di incertezza si astenga dal dare ulteriore impulso alle richieste di pagamento (che invece erano state risollecitate dopo l’ordinanza del Consiglio di Stato che aveva sospeso il dispositivo del TAR Milano).